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2019-09-21 09:23 来源:有问必答网

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孙国祥:集体法益的刑法保护及其边界

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进入专题: 法益     集体法益     个人法益  

孙国祥  

   内容提要:法益的本源性价值在于保护个人自由,集体法益的核心则是维护秩序。集体法益在形式上与个人自由是此消彼长的关系,但二者并非完全对立。真正和稳定的个人自由,只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现。自由的内在逻辑决定了,刑法保护集体法益通常也是在维护个人自由,是自由发展的必要外在条件。传统上以个人法益保护为中心的刑法,无法有效回应现代社会的各种风险和挑战,于是集体法益的保护在现代刑法中呈现扩张趋势。面对这一现象,不应过于夸大集体法益的抽象性、模糊性,从而全盘否定集体法益扩张的必要性和正当性。不过,集体法益也极具工具性扩张潜能,对集体法益的扩张仍需警惕。通过嵌入个人法益因素并以此作为刑法保护集体法益的“门槛”,可以适度消解集体法益与个人法益的紧张关系。

   关 键 词:法益  集体法益  个人法益

  

   “刑法的任务在于法益保护,这在现代刑法思想中已不存在重大分歧。”①现代刑法理论中的法益,有个人法益与集体法益之分。②尽管集体法益概念已在一定程度上得到理论界的认可,但毋庸讳言,质疑乃至攻讦集体法益概念的观点并不鲜见。个人法益与集体法益常被置于二元对立的关系之中,并形成了褒(个人法益)贬(集体法益)偏颇的思维定式。究其缘由,是因为集体法益多多少少与个人法益存在抵牾之处。而晚近以来的刑事立法,集体法益却呈明显扩张的趋势。有不少学者对此心存疑虑,吁求刑法应突出个人法益,限制集体法益的扩张。而事实上,刑法学界对集体法益的研讨并不深入,个人法益与集体法益的关系也没有完全厘清,批判集体法益的观点大都止于表面。本文拟就个人法益与集体法益的关系、集体法益的刑法保护边界等基础问题展开研讨。

  

   一、法益概念流变中的个人法益与集体法益

  

   作为现代刑法学的核心概念,法益概念的演化大体经历了权利、个人法益、个人法益与集体法益并重的发展轨迹。费尔巴哈等启蒙时代的刑法思想家从社会契约论出发,将刑法与个人自由和国家权力的保护联系起来。根据社会契约,国家需要承担保护个人权利的任务,个人也需要尊重他人的自由、权利,当个人违反社会契约侵犯他人权利时,依据刑法的规定,就构成犯罪。权利侵害说通过个人与国家的契约关系来论证刑事制裁的正当性,能够清晰地解释针对个人的犯罪,但对于群体性利益的保护以及宗教和伦理性犯罪,权利侵害说就难以囊括。③同时,权利能否受到侵害也存在疑问。因为在某种意义上,权利的存在并不受“侵害”所左右,被侵害的仅仅是权利能够带来的利益,所以,刑法保护的对象实际上是权利的内容,而不是权利本身。④

   针对权利侵害说的上述不周延性和不合理性,学者提出,只有权利带来的利益以及其他值得刑法保护的利益(法益)才是认定犯罪的实质性标准,即犯罪的实质性标准应该为法益所标识,法益理论由此得以产生和发展。“在法益理论之下,犯罪不必以契约两造(个人、国家)作为直接的保护对象,只要属于值得动用刑罚保护的多数人共同利益,举凡宗教、风俗、伦理要求等生活关系,都有可能成为法益实质内容,法益理论因而扩展了非归属个人共通利益的保护范围,不再以个人拥有或与国家有关联性为限。”⑤与权利侵害说的初衷一样,“法益概念的关键功能在于对刑法的限制和对刑法立法者的制约”。⑥以法益作为先于立法者的刑法保护标准,并将其用来检验立法的实质合法性,此即所谓法益对立法的批判功能。

   早期的法益理论秉承古典的人权保障理念,以个人自由为概念构建的基础。换句话说,共同体契约精神下的自由保护是法益的“种子”,法益根植于共同体中人们内心深处对自由的追求。日本学者指出,“法益概念,是为了防止不当扩大犯罪概念,确保一定的市民自由不受干涉而引进到刑法学当中来的,从这种历史经过来看,其从当初开始,就具有自由主义的特征”。⑦我国学者也认为,“在价值取向上,现代刑法偏向于对个体权利的保障,法益概念也主要围绕个体而加以构建”。⑧所以,法益概念的核心是自由,表征了个人自由与刑法的内在关联。

   正因为法益概念的核心是自由,以法益为导向而构建的刑法就应当仅仅保护预先确定的、不依赖于国家的个人权利,例如生命、身体的完整性、荣誉等个人利益。例如,在费尔巴哈看来,犯罪损害了个人权利,如生存权、身体不受侵害的权利、对自由和财产的权利等,即使是针对国家的犯罪,也是间接针对个人;而当涉及那些既不属于国家也不属于某个个体的制度时,就必须将针对这些制度的行为从刑事犯罪中大手笔地排除出去。⑨这种基于以个人自由为核心的法益概念而构建的刑法,被认为能够最大限度地限制国家的刑罚权。对此,我国学者也指出:“在刑法领域,最有可能侵蚀和侵犯个人自由的力量,就是国家刑罚权。如果国家刑罚权的启动是肆意的、任性的,那么其不仅不能发挥保障功能,相反,会对个人的自由造成重大侵害,扰乱个人生活的安宁。”⑩

   这种将刑法的任务局限于个人自由保护的法益理论影响深远,也为今天的许多学者所坚守。例如,哈塞默(Hassemer)就认为:“构成合法法益基础的是单个的个人利益,而不是通过个人来实现其功能的群体的和国家的利益。”(11)针对交通安全与环境安全立法所创设的以风险防控为基调的法益概念,他指出:当刑法大量以危险犯的方式,渗透并管制这些新领域时,刑法就已经放弃了法治国限制刑法效力的原始假定,而成为一种单纯的社会控制手段;刑法保护的对象已不再是古典法益,而是使社会稳定的制度;过度扩张刑法管制领域与管制纵深的做法,将使刑法无从遵循法治国的基本诫命,因此,应当重返“核心刑法”的原始观点,并限制刑罚的适用。(12)

   尽管学者强调以个人自由为核心构建法益概念,刑事立法却长期表现出对集体法益的“关爱”;只是学者们集中关注的是个人法益,并试图以个人法益来限制国家的刑罚权,以致有意无意地忽略甚至贬斥、否认集体法益。正如希尔根多夫所指出的:“一些学者认为,除了对个人法益(如生命、人类身体发肤的保全以及自由)的保护以外,刑法在其他方面的正当性是受到质疑的。他们倡导一个‘传统’的法治国刑法,但这也正是其受到批判之处,因为刑法从未以这样的形式存在过。”(13)“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活,相反,所有的人均基于其生存条件的要求,需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方面,刑法具有重要的意义”。(14)在这些学者看来,集体法益之所以不应受到怠慢,是因为:“国家要保护公民的权利,需要保护的是个体在特殊情况下的利益。但同时,一般情况下群体的利益也应当保护。”(15)

   笔者认为,否定集体法益的观点是偏颇的。在马克思主义的视域里,“自由确实是人的本质”,(16)但人的自由是在现实的社会生活中以及社会共同体中实现的。只有在社会形成后的政治生活中,自由才成为人的有意识的活动。在社会生活共同体中,没有人能自成一体,成为与世隔绝的孤岛,自由只能在“人与人、人与社会和人与自然的和谐中实现”。(17)换句话说,自由并非随心所欲的放纵,社会需要整合,自由需要在秩序中才能实现。由此,即使推崇自由主义的学者也承认,自由和控制之间没有真正的对立,因为每一种自由都依靠一种相应的控制。(18)为了实现自由,人们向国家(主权者)让渡个人的权利,国家承担保护国民自由安定生活的义务,国家通过政治的权威和秩序的构建来履行这种义务。“一个正常行使职责的司法机构,一个没有贪污和贿赂的国家机关,一个未受损的货币,一个健全的赋税体系和一个未受破坏的环境对一个个体在社会中的发展可能性具有基本的意义,也就是与个人法益概念完全不冲突。”(19)所以,从形式上看,刑法的每一个规定都会给该规定出现前的人的自由带来损失,但相对于带来的利益(更大的自由),这是一种必要的牺牲。所以,刑法既保护自由,也限定自由。个人法益限缩了国家的刑罚权,集体法益限制了个人自由的任性,看似悖论的两极,其实并非不能相容。

   人们选择政府与领导人、参与立法与行政,实际上是将自由的原始意义运用于作为整体的人群,从而形成一种集体自由。(20)刑法对这种集体自由(秩序)的保护,“既不会降低个人的价值,也不会降低国家的价值,因为如果没有稳定的社会,无论是国家还是个人都会失去其稳定性”。(21)从合宪性的角度看,集体法益的刑法保护也为宪法所要求,“无论是对他人的保护还是对公众的保护,都是为宪法所允许的刑法上的法益保护目的”。(22)宪法第51条就明确规定,“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”从这个意义上说,我国刑法对集体法益的保护具有明确的宪法基础。可见,在法益理论的发展过程中,集体法益在批判与质疑声中,确立了其与个人法益并列的独立地位。

  

   二、现代刑法中集体法益的扩张及其原因

  

   晚近以来,刑法对集体法益的保护呈现明显扩张的趋势,引起了学界的关注和讨论。

   (一)现代刑法中集体法益扩张的表现

   1.不断创设新的集体法益

   与个人法益是被刑法发现的不同,集体法益往往是立法者创设的。基于法益保护的刑法任务,在立法者认为出现了值得刑法保护的秩序利益的情况下,通过设立新的犯罪构成来创设新的法益。而“设立扩张的或可被诠释的新法益,尤其是普遍法益”,是现代刑法的一个标志。(23)在现代社会中,随着行政权力的社会秩序管理职能不断强化,刑法中以行政不法为前提的行政犯(法定犯)不断增加,成为“导致今天刑法规模和范围呈现急剧增长的最重要因素”。(24)尤其是“在环境、公共健康、市场和有组织犯罪等领域,刑法的扩张亦即新型犯罪的创设,非常明显地表明犯罪化的刑事政策比去罪化的刑事政策用得更多”。(25)例如,在经济刑法领域,德国通过增设骗取经济补助金、贷款申请欺诈、投资欺诈以及保险活动中的欺诈行为,把每一项虚假说明都置于刑罚的威慑之下,行为的可罚性提前到了未遂乃至预备阶段。在梯德曼(Tiedemann)看来,这些犯罪与传统犯罪所保护的法益不同,是保护国家补助活动、信贷活动、投资市场和保险活动的功能性,是针对独立的集体法益的完全独立的犯罪。(26)

   积极创设集体法益的趋势,在我国刑法的发展中同样能够得到印证。自1997年刑法修订以来,十个刑法修正案以及全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,新增罪名60多个;其中,破坏市场经济秩序犯罪和妨害社会管理秩序犯罪,新增罪名43个。可以说,晚近以来我国刑法修正所体现的是,不断严密对经济犯罪和破坏社会秩序犯罪的刑事法网。(27)

   2.通过前置性、早期化的刑法干预将个人法益保护置换为集体法益保护

以保护个人生命、健康、自由与财产法益为中心的传统刑法,在认定与处罚犯罪时十分注重实害,原则上只有在侵害结果出现时,才允许刑法介入。但是,现代刑法通过修改既有罪名的罪状或者增设新的罪名,加大对集体法益的保护力度与广度,以实现对个人法益的前置性保护。刑事立法“明显地转向预防与安全,国家在犯罪发生之前、在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入”。(28)或者说,“刑事立法将特定风险领域的集体法益作为对个人法益保护的前阶,直接作为刑法的保护对象”。(29)事实上,不仅仅是危险犯的增多,现代刑法中累积犯、持有犯和义务犯的增多,也都突出了对集体法益的保护。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2018年第6期

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